הפילוסופיה של פרופ' ברק (נשיאו לשעבר של בית המשפט העליון), המעוגנת בכתביו, היא שבית-המשפט הגבוה לצדק משמש גם כמעצב חברתי. הוא משמש כמעצב חברתי, באותם מקרים, שהשופט הטוב בחברה הדמוקרטית, צריך להיות "שותף זוטר" של המחוקק הראשי בחקיקה. דהיינו, באותם מקרים כאשר נדרשים לפרשנותו, של השופט על-מנת לגשר בין הפער הקיים במשפט, לבין מציאות החיים הדינאמית, והמשתנה. יחד עם זאת, ובעת ובעונה אחת, השופט נדרש גם להגן ולשמור על החוקה וערכיה ולקדמם תוך פיתוח המערכת המשפטית כולה.
ראינו אם כן, שקיים מתח מסוים בתפיסת עולמו של פרופ' ברק. מקורו של מתח זה מצוי בשתי תפיסות יסוד; האחת, רואה את תפקיד השופט כמשקף את ערכי החברה ולא כנושא את הדגל לפני המחנה, בניסיון לעצבה. אולם, התפיסה השנייה, רואה בתפקידו של השופט "שותף זוטר" בפיתוח החקיקה. השופט הופך ל"שותף זוטר" לחקיקה באותן פעמים שמערכת המשפט, ו"ענייני האנשים שיש להסדירם", נזקקים לפרשנותו של השופט שאינו משמש רק כ"פה למחוקק". דבר זה קורה כאשר; "...לעתים קרובות הנורמה המשפטית אינה גמישה דיה, ואינה מצליחה להתאים עצמה למציאות החדשה. נוצר פער בין המשפט לחיים"[1].
בפרק הדן ב"שינויים בחקיקה ופרשנותה" בספרו "שופט בחברה דמוקרטית", פרופ' ברק עומד על חשיבות תפקידו של השופט כמפרש את החוק. פירושו לחוק הוא פירוש דינמי אשר מגשר על הפער בין משפט למציאות חיים משתנה. השופט אינו משנה את החוק עצמו , אך בית-המשפט באמצעותו של השופט נותן לחוק מובן חדש "התואם את הצרכים החברתיים החדשים. בית-במשפט מילא תפקידו כשותף זוטר במפעל החקיקה. הוא הגשים את תפקדו השיפוטי בגישור על הפער בין משפט לחיים".[2]
אחת השאלות העומדות במוקד עבודה זו היא, "האם צרכים חברתיים חדשים" אלה אינם קביעה סובייקטיבית של השופט?. האין השופט משקף בהכרעתו לגבי מהותם של צרכים חברתיים חדשים אלה גם את דעותיו הסובייקטיביות והשקפת עולמו הסובייקטיבית?. וכאשר הדבר קורה, האין להשקפת עולמו האישית של השופט השפעה חזקה על עיצוב הנורמות החברתיות בחברה בה הוא פועל? והאין פרשנותו החדשה לחוק, בעקבות השקפת עולם זו, מתעמתת ופוגעות,לעתים, בנורמות חברתיות המקודשות בעיני אוכלוסייה דתית ומסורתית, המהווה חלק לא מבוטל מהחברה הישראלית?.
להלן מובא ציטוט של פרופ' ברק המדגים את הפררוגטיבה שיש לשופט בהענקת פרשנות חדשה לחוק. פרשנות המשקפת, על-פי תפיסת עולמו, את השינויים החברתיים שחלו בחברה:
"לעתים השינויים החברתיים גורמים לכך שחוק שנחקק על רקע מציאות קודמת ואשר היה חוקתי בעת חקיקתו, חדל להיות חוקתי לאור המציאות החברתית החדשה... בית-המשפט יעשה, ככל יכולתו, לתת פירוש חדש לחוק הישן... אך לאור מגבלותיה של הפרשנות הוא לא תמיד יצליח בכך....בית-המשפט עשוי להכריז על בטלותו של החוק הישן על-פי מובנו הישן"[3].
את המתח הקיים בתפקידו של השופט הטוב בחברה דמוקרטית מבטא היטב פרופ' ברק בפרק הדן בנושא פרשנות המשפט המצריך שינוי תוך שמירה על היציבות:
" הגישור בין המשפט לצורכי החיים המשתנים מחייב את השופט לבצע שינוי בדין הקיים. בתחום החקיקה עליו לשנות את פרשנותו של הדין. בתחום המשפט המקובל עליו לשנות את ההלכה הפסוקה. שינויים אלה – מקום שיש לו לשופט שיקול דעת לבצעם – מעמידים בפני השופט דילמה קשה: מחד גיסא נדרש שינוי כדי להבטיח דין ראוי למציאות החדשה. מאידך גיסא, השינוי פוגע בביטחון, ביציבות ובוודאות. השופט צריך לאזן בין הצורך בשינוי לבין שמירת הקיים". ובצטטו את ר. פאונד, פרופ' ברק מאפיין את מהות עקרונות המשפט והדילמה העקרונית המצויה בו; " המשפט צריך להיות יציב אך הוא אינו יכול לעמוד על מקומו"[4].
בפן הגלוי של פסיקתו, פרופ' ברק נמנע מ"לשאת את הדגל לפני המחנה" ונוקט בעמדה, שעל בית-המשפט להתחשב "...במערכת הנורמטיבית הכללית אשר במסגרתה נערך השינוי" דהיינו, בכל מה שנוגע לערכי דת ומדינה ומסורת ישראל, בית-המשפט נוקט, בפן הגלוי של פסיקתו, בפסיביזם שיפוטי.
יחד עם זאת, בפן הסמוי של פסיקתו, פרופ' א.ברק, שייצג את בג"צ כאשר שימש נשיא בית המשפט העליון, נוקט באקטיביזם שיפוטי "במחתרת". שכן, הוא אמנם משאיר בידי המחוקק את ההכרעות העקרוניות להן נגיעה בנושא דת ומדינה, שמירה על נורמות וערכים המקודשים בתרבות ובדת היהודית, מול עקרון שוויון הזכויות בין בני -אדם, המעוגן בחוק יסוד "כבוד האדם וחירותו".
אולם, באמצעות הפסיקות הבודדות, בג"צ כן מקווה להשפיע לבסוף על ההכרעות העקרוניות של המחוקק. פרופ' א. ברק מקווה שהפסיקות הבודדות תשפענה על המחוקק לשנות את החוק ששוב אינו תואם, על-פי השקפת עולמו, את פניה המשתנים של החברה. התערבות זו שהינה להבנתי, בפן הגלוי שלה, "מעורבות מאוזנת" בשינוי ועיצוב פני החברה, השפעותיה המצטברות הן עקרוניות ומרחיקות לכת.
השפעות אלה ניכרות גם על נושאים, כמו דת ומדינה, שבפן הגלוי, למדיניות בג"צ מהווים טאבו להתערבותו, והוא נוקט כלפיהם בפסיביזם שיפוטי.
פרופ' א. ברק מנסה למצוא בהכרעותיו, ובפסיקותיו בבית-המשפט, את האיזון והסינתזה בין הערכים המסורתיים-יהודיים, שקבעו את דיני המשפחה בחברה הישראלית, לבין ערכי המדינה הדמוקראטית המעוגנים בחוק יסוד "כבוד האדם וחירותו". כך הדבר גם בפסיקתו בפרשת ירוס-חקק. אולם, כאשר הדבר נבצר ממנו, כיוון שקיימת התנגשות בין שתי מערכות ערכים אלה, ההומניסט שבשופט ברק מעמיד את ערכי האדם, צרכיו, חירותו וזכויותיו לפני ערכי המסורת של הדת היהודית ומורשת ישראל.
אשר על-כן, אף-על-פי, שבהצהרות הגלויות לפסיקתו משאיר פרופ' ברק את הקביעה העקרונית בדבר השינוי של סטאטוס המשפחה החלופית בידי המחוקק. השופט ברק, מקווה שפסיקות קודמות ותקדימים קודמים בארץ ובעולם, יביאו בסופו של דבר לידי שינוי את חוק האימוץ וסוגיות נוספות הכרוכות בו, המועלות בהערה לפסיקתו.
המסקנות דלעיל, נגזרות מתפיסת עולמו, של פרופ' א. ברק, מהבנת "האני מאמין שלו" הרואה את תפקידו כשופט, הדוגל באקטיביזם מרוסן, וכ"שותף זוטר" למחוקק בפרשנות המשפט, בפיתוחו ובקידום החקיקה, כאשר שוב אין היא תואמת את פניה הדינאמיים והמשתנים של החברה.
[1] ראו א.ברק, 2004, שופט בחברה דמוקרטית, הוצאת הספרים של אוניברסיטת חיפה, כתר הוצאה לאור, נבו הוצאה לאור, עמ' 56 (ההדגשים שלי פ.ת.ד.).
[2] ראו א.ברק, 2004, שופט בחברה דמוקרטית, הוצאת הספרים של אוניברסיטת חיפה, כתר הוצאה לאור, נבו הוצאה לאור, עמ' 57 (ההדגשים שלי פ.ת.ד.).
[3] ראו א.ברק, 2004, שופט בחברה דמוקרטית, הוצאת הספרים של אוניברסיטת חיפה, כתר הוצאה לאור, נבו הוצאה לאור, עמ' 60(ההדגשים שלי פ.ת.ד.) .
[4] ראו א.ברק, 2004, שופט בחברה דמוקרטית, הוצאת הספרים של אוניברסיטת חיפה, כתר הוצאה לאור, נבו הוצאה לאור, עמ' 62(ההדגשים שלי פ.ת.ד.) .
